Stanowisko do rządowego projektu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (druk nr 790)

W art. 7 ust. 1 projektu zdefiniowano pojęcie „przewagi kontraktowej" nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Wątpliwości co do zgodności ww. przepisu z konstytucyjnymi standardami prawidłowej legislacji wynikają z użytych zwrotów niedookreślonych, jakimi posłużył się projektodawca konstruując pojęcie przewagi kontraktowej („wystarczające i faktyczne możliwości zbycia/nabycia", „znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym").

Bazując na definicji „przewagi kontraktowej" w art. 7 ust. 2 wprowadzono kolejne pojęcie - „nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej". Podobnie jak w przypadku „przewagi kontraktowej" (art. 7 ust. 1) projektodawca także na potrzeby definicji posłużył się nieostrymi pojęciami („sprzeczne z dobrymi obyczajami", „zagraża lub narusza istotny interes drugiej strony").

Zastosowanie w projekcie szeregu klauzul generalnych spowoduje ogromne trudności w interpretacji kluczowych dla istoty projektu przepisów. Z art. 2 Konstytucji RP wynika adresowany do ustawodawcy nakaz stanowienia norm jasnych, zrozumiałych dla adresatów, pozwalających ustalić jednoznacznie ich treść, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych i niepowodujących przez to rozbieżności w procesie ich stosowania . Tymczasem treść projektowanych art. 6 i 7 to uniemożliwia. Pozostawiono szeroki zakres swobody interpretacyjnej nie stwarzając przy tym wystarczających gwarancji proceduralnych dotyczących przejrzystości i ocenności praktyki wypełniania tych nieostrych zwrotów w procesie stosowania prawa.

Należy zwrócić uwagę, iż użyte w art. 7 ust. 2 projektu pojęcia „zgodności z dobrymi obyczajami" i „zagrożenia lub naruszenia istotnego interesu drugiej strony" są wprawdzie zbliżone do klauzul z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak z punktu widzenia konstytucyjnych standardów określoności przepisów prawa różnica pomiędzy tymi dwiema regulacjami polega na tym, że tryb odpowiedzialności, przewidziany w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ma charakter cywilnoprawnym a odpowiedzialność przedsiębiorcy dochodzona jest w kontradyktoryjnym postępowaniu sądowym. Zastosowanie więc pojęć nieostrych zostało zrównoważone przez właściwe dla postępowania sądowego gwarancje proceduralne. W przypadku projektu mamy natomiast do czynienia z postępowaniem administracyjnym wszczynanym z urzędu i prowadzonym przez Prezesa UOKIK na zasadzie oficjalności.

Konsekwencją niedostatecznej określoności analizowanych przepisów projektu jest, zdaniem Konfederacji Lewiatan, naruszenie konstytucyjnych gwarancji pewności prawa i zaufania obywatela do Państwa. Sposób sformułowania przesłanek uznania danego działania przedsiębiorcy za nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej uniemożliwia prognozowanie skutków konkretnych przedsięwzięć gospodarczych podejmowanych w ramach relacji handlowej z nabywcą lub z dostawcą. W zależności od przyjętej przez Prezesa UOKiK interpretacji sposób ułożenia stosunków umownych pomiędzy stronami transakcji może zostać zakwalifikowany jako naruszający zakaz wynikający z art. 6 projektu, i to niezależnie od tego, czy w interesie strony dotkniętej takim „nieuczciwym wykorzystywaniem" istotnie leży uruchomienie postępowania w tej sprawie.

Zgodnie z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Konstytucyjne gwarancje określoności wynikające z Konstytucji RP niewątpliwie mają zastosowanie również do kar pieniężnych wymierzanych przez Prezesa UOKIK w drodze decyzji, o której mowa w art. 32 ust. 1 projektu ustawy. Zgodnie z tym przepisem przesłanką nałożenia kary jest naruszenie - choćby nieumyślne - zakazu nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy.

Wywodzona z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP zasada nullum crimen sine lege certa jest szczególną postacią ogólnej zasady określoności przepisów prawa wynikającej z art. 2 Konstytucji RP. Jak przyjmuje Trybunał Konstytucyjny, wymóg dostatecznej określoności czynu zabronionego pod groźbą kary jest spełniony wówczas, gdy „już z samego opisu ustawowego możliwe jest odtworzenie określonej klasy zachowań uznanych za karalne. Ustawa musi więc posługiwać się na tyle możliwymi do zdefiniowania kryteriami, by już na tej podstawie można orzec, jakie zachowanie podlega karze, a jakie nie" . Na podstawie art. 32 ust. 1 projektu nie sposób ustalić jakie zachowania mogą podlegać określonej w tym przepisie karze. Zastosowana przez projektodawców konstrukcja zmierza do przerzucenia ciężaru ustalenia zakresu zastosowania tego przepisu na organy stosujące prawo (Prezesa UOKiK), a sposób zakreślenia pola karalności nie gwarantuje, że przewidziana w art. 32 ust. 1 projektu odpowiedzialność nie zostanie rozszerzona na czyny, których karanie nie było intencją ustawodawcy. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której - jak ma to miejsce w przypadku analizowanych przepisów - ustawodawca wymaga od obywatela uświadomienia sobie zakazu karnego, podczas gdy sam nie potrafi określić jednoznacznie jego granic.

Organem właściwym w sprawach praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową jest, zgodnie z art. 8 projektu,  prezes UOKiK. W projekcie znajdują się regulacje, które dają organowi administracyjnemu możliwość istotnej ingerencji w swobodę działalności gospodarczej. Prezes UOKiK może m.in. przeprowadzić kontrolę przedsiębiorcy w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową. Należy podnieść, iż środki przyznane organowi w projekcie są nieadekwatne i nieproporcjonalne, a dodatkowo rażąco ingerują w działalność przedsiębiorcy. Skutki działań pojętych przez UOKiK są niezwykle daleko idące i dotkliwe dla przedsiębiorcy, a impulsem do ich podjęcia jest jedynie zawiadomienie złożone przez przedsiębiorcę dotyczące podejrzenia wykorzystywania wobec niego przewagi kontraktowej. Zaproponowane w art. 33 projektu kary są bardzo wysokie i biorąc pod uwagę, iż przedsiębiorcy będą mogli być pociągnięci jednocześnie do odpowiedzialności na podstawie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ich wysokość budzi poważne wątpliwości.

Wątpliwości budzi także zasadność włączenia do treści projektu brzmienia art. 12, szczególnie w kontekście normy zawartej w art. 16 projektu. Literalne brzmienie obydwu artykułów prowadzi do wniosku, że jedynie w razie wszczęcia postępowania przed Prezesem UOKiK możliwe jest przeprowadzenie kontroli u każdego przedsiębiorcy, zwanego dalej „kontrolowanym", w zakresie objętym tym postępowaniem. Ponadto należy zauważyć, że treść art. 12 projektu jest analogiczna do treści art. 49a  ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym, nie bez znaczenia dla oceny treści art. 12 projektu, jest fakt, że treść art. 49a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest krytykowana w doktrynie, albowiem w przepisie tym brak regulacji zakresu tego postępowania zainicjowanego skierowaniem do przedsiębiorcy wspomnianego w nim ,,wystąpienia" - nie wiadomo bowiem, czy owe ,,wystąpienie" należy traktować jako swoiste ostrzeżenie przed wszczęcie postępowania przez Prezesem UOKiK. W przepisie nie zostały określone żadne sankcje (kary) za niezastosowanie się do wystąpienia Prezesa UOKiK, jak również ewentualne sankcje za udzielenie informacji nieprawdziwych bądź wprowadzających w błąd. Przepis ten nie zwiera również żadnego odesłania do przepisów określających takie sankcje. Poza tym pojawia się pytanie o dopuszczalną  liczbę (limit) takich wystąpień do przedsiębiorcy. (zob. K. Kohutek, M. Sieradzka, Komentarz do art. 49a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W związku z powyższym, pojawia się pytanie co do zasadności (celowości) powielania w innych ustawach de facto nieprecyzyjnych, a w konsekwencji również nieskutecznych  regulacji prawnych.

W sposób negatywny należy ocenić propozycję stosowania do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy przepisów rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w szczególności z wyłączeniem art. 80 ww. ustawy. Zgodnie bowiem treścią art. 80 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej czynności kontrolnych dokonuje się w obecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej. Przedsiębiorca powinien mieć prawo do wzięcia udziału w czynnościach kontrolnych. Kontroli podlega bowiem wykonywana przez niego działalność gospodarcza, a zatem nie można pozbawiać go prawa do obecności w czasie jej prowadzenia. Powyższe wydaje się zasadne chociażby ze względu na konstytucyjnie zagwarantowaną zasadę swobody działalności gospodarczej, a także z uwagi na treść art. 22 projektu, który umożliwia kontrolowanemu złożenie zażalenia na czynności kontrolne do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym pojawiają się wątpliwości jakie zarzuty może podnieść kontrolowany przedsiębiorca w zażaleniu, o który mowa powyżej, jeżeli czynności kontrolne mogą być wykonywane de facto podczas jego nieobecności oraz w jaki sposób przedsiębiorca powinien wykazać (udowodnić), że jego prawa (również bliżej nieokreślone w tym przepisie) zostały naruszone, skoro może on nie być obecny w trakcie wykonywania przez upoważnione osoby czynności kontrolnych. Powyższe wątpliwości prowadzą do konkluzji, że co prawda przepis projektu gwarantuje kontrolowanemu przedsiębiorcy konstytucyjnie zagwarantowane prawo do sądu, jednakże powstają istotne wątpliwości co skutecznej możliwości skorzystania przez przedsiębiorcę z tego prawa.

Wątpliwości budzi także art. 28 projektu, który upoważnia Prezesa UOKiK do nadania jego decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, w przypadku gdy ,,stosowanie praktyki zagraża dalszemu funkcjonowaniu przedsiębiorcy, w stosunku do którego strona postępowania wykorzystywała przewagę kontraktową." Przesłanka ta ma charakter klauzuli generalnej, albowiem została sformułowana w sposób ogólny, co umożliwia Prezesowi UOKiK dość szerokie interpretowanie warunków stosowania uprawnienia przewidzianego w ww. przepisie, który przewiduje wyjątek od zasady ogólnej, tj. niewykonywania decyzji nieostatecznych. (zob. wyrok NSA z dnia 19.02.1998r., sygn. akt V SA 686/97).

Konfederacja Lewiatan, Warszawa, 21 września 2016 r.

KL/404/196/KK/2016