Stanowisko ws. projektu ustawy o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców i programie mobilizacji gospodarki (wersja z dnia 22 czerwca br.)

Uwagi ogólne:

Przygotowany przez Ministra Obrony Narodowej projekt ustawy o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców i programie mobilizacji gospodarki (Projekt), który ma zastąpić ustawę z dnia 23 sierpnia 2001 r. o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców, budzi zaniepokojenie i wątpliwości przedsiębiorców - członków Konfederacji Lewiatan.

Konfederacja Lewiatan przekazała swoje uwagi do poprzedniej wersji Projektu, tj. wersji z dnia 15 marca br.

Pragniemy podkreślić, iż zdecydowana większość zgłoszonych zastrzeżeń i wątpliwości nie została uwzględniona przez projektodawcę, w związku z czym dotychczas przekazane uwagi w większości pozostają aktualne.

Podtrzymując dotychczas zgłoszone, a nieuwzględnione przez projektodawcę uwagi, pragniemy jeszcze raz podnieść najważniejsze uwagi do Projektu w jego najnowszej wersji.

Podkreślamy, iż Projekt nakłada na przedsiębiorców nowe obowiązki definiując je często w sposób nieprecyzyjny, powodując uzasadnione wątpliwości co do zakresu nakładanych obciążeń. Projekt zawiera ponadto liczne regulacje ingerujące w działalność podmiotów gospodarczych. Nie negujemy konieczności nakładania na przedsiębiorców, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, obowiązków w zakresie obronności państwa, jednakże w stosunku do propozycji uregulowań zawartych w Projekcie musimy wyrazić nasze zaniepokojenie.


Uwagi szczegółowe:

art. 5 Projektu

W Projekcie zawarto nową definicję przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Zrezygnowano m.in. z zasady terytorialności i rozszerzono katalog rodzajów wykonywanej działalności. Projektodawca zdecydował się na powrót do katalogu zamkniętego rodzajów wykonywanej działalności poprzez usunięcie zwrotu „w szczególności". Konfederacja Lewiatan postulowała tę zmianę.

Doprecyzowujące przesłanki (m.in. potencjał produkcyjny, naukowo-badawczy oraz usługowy) nadal są bardzo nieostre i uznaniowe. Taka konstrukcja przepisu sprzyjać będzie kontrowersyjnym decyzjom oraz podejrzeniom, że niekoniecznie potencjał gospodarczo-obronny poszczególnych firm był decydującą przesłanką umieszczenia ich na liście.

W ust. 3 zawarta jest delegacja dla Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz m.in. procedury ich umieszczania i wykreślania z wykazu, a także szczegółowych kryteriów uznawania ich za przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym.

Konfederacja Lewiatan w pełni podtrzymuje prezentowane wcześniej stanowisko, że rozwiązanie to jest wątpliwe konstytucyjnie. Projekt pozbawiony jest jakichkolwiek postanowień, które chociażby w sposób przybliżony wskazywałyby na przesłanki uzyskania i utraty statusu przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym na gruncie projektowanej ustawy. Projekt zawiera w tym względzie jedynie odesłanie do aktu rangi podustawowej - wskazując lakonicznie, iż to właściwy organ będzie rozstrzygał o omawianej zdolności po stronie danego przedsiębiorcy. Dlatego też nie jest wiadome według jakich kryteriów będzie się oceniać, czy dany przedsiębiorca jest, czy nie jest zdolny do wykorzystania posiadanego potencjału produkcyjnego oraz usługowego na potrzeby obronne.

W związku z powyższym kwestia ta, jako fundamentalna dla całej regulacji (wyznaczenie zakresu podmiotowego adresatów wynikających z projektowanej ustawy obowiązków), powinna zostać uregulowana w treści samego Projektu.

Ponadto, projektowane przepisy powinny przewidywać procedurę pozwalającą każdemu przedsiębiorcy na zakwestionowanie decyzji o umieszczeniu go w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Projekt nie przewiduje żadnych mechanizmów, które pozwalałyby przedsiębiorcy na zakwestionowanie takiego rozstrzygnięcia np. poprzez odwołanie się do sądu, który mógłby ocenić, czy przedsiębiorca faktycznie spełnia ustawowe przesłanki wynikające z art. 5 ust. 1 i 2 Projektu i czy w związku z tym może znaleźć się w wykazie. Co prawda zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 3) Projektu rozporządzenie Rady Ministrów ma określać również procedurę zamieszczania i wykreślania przedsiębiorcy z wykazu, jednak w żaden sposób nie daje gwarancji, że w rozporządzeniu zostanie przewidziana procedura dająca przedsiębiorcom realne i skuteczne środki odwoławcze od decyzji o zamieszczeniu albo wykreśleniu z wykazu. Co więcej, taka procedura powinna być uregulowana na poziomie przepisów ustawy, a nie rozporządzenia.

Art.8 Projektu

Utrzymano zasadę, zgodnie z którą Minister Obrony Narodowej, w drodze rozporządzenia, określi warunki, rodzaje i sposób naliczania, rozliczania i kontroli kosztów utrzymywania przez przedsiębiorców mocy produkcyjnych, niezbędnych do realizacji zadań oraz tryb przyznawania, sposób rozliczania oraz kontroli wydatkowania środków na ich utrzymanie. Naszym zdaniem MON jako organ państwa nie bardzo ma możliwość właściwego obliczenia kosztów konkretnego przedsiębiorstwa. Każde przedsiębiorstwo wymaga indywidualnego podejścia, ponieważ według ogólnych zasad rachunkowości oblicza koszty zgodnie z zasadami wynikającymi ze specyfiki ich działalności. Osoby zarządzające określają kontroling i typologię kosztów w zależności od przyjętego planu kont.

Art.12 Projektu

Zwracamy również uwagę, że Projekt nadal przewiduje, że przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo - obronnym, którzy przemysłowy potencjał obronny uzyskali z udziałem środków finansowych Skarbu Państwa nie będą mogli odmówić realizacji zadania obronnego (wykreślono przy tym zastrzeżenie „nawet nieodpłatnie"). Przepis nadal nie wiąże jednak wysokości otrzymanych środków z wartością zadania obronnego, nałożonego na przedsiębiorcę. Projekt nie przewiduje także sytuacji, gdy przedsiębiorca nie dysponuje wolnymi środkami na militaryzację. W takim przypadku nakładanie na niego dodatkowych obowiązków rzeczowych i finansowych na rzecz obronności państwa, naszym zdaniem będzie musiało odbić się niekorzystnie na jego podstawowej działalności.

Za uchylanie się od przyjęcia zadania obronnego przedsiębiorca będzie m.in. ponosił karę pieniężną w wysokości 10% wartości zadania. Zrezygnowano z zapisu, który przewidywał, że środki finansowe z kary zostaną przeznaczone na wykonanie zadania przez innego przedsiębiorcę.

Art. 13 Projektu

Projekt wprowadza bardzo istotne ograniczenia dla firm, które znajdą się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, mianowicie, taki przedsiębiorca będzie obowiązany do „uzgodnienia", czyli de facto uzyskania zgody, z właściwym ministrem na szereg działań o charakterze korporacyjno-własnościowym oraz do przekazywania istotnych informacji.

Projektodawca zrezygnował wprawdzie z obowiązku uzyskania zgody na „rozporządzenie przez spółkę akcjami/udziałami w innych spółkach  oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego" ale jednocześnie pozostawił inne bardzo istotne z punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorców czynności prawne.

Proponowany zapis stanowi naszym zdaniem wyraz nadmiernej ingerencji w działalność podmiotów gospodarczych, które umieszczone zostaną w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Zapis może przyczynić się do znacznego ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej.

Analizowany przepis oznacza w praktyce, że wiele kluczowych decyzji właścicielskich i biznesowych największych przedsiębiorców w kraju będzie musiało być uzgadnianych z właściwym ministrem, który de facto będzie mógł takie decyzje zablokować.

Projekt ingeruje bezpośrednio w prawo własności, nie precyzując przy tym jakie mają być konsekwencje cywilno-prawne np. zbycia składnika majątkowego bez „uzgodnienia" z właściwym ministrem. Projekt nie przewiduje także trybu, w jakim zgoda właściwego ministra na czynności o których mowa w art. 13 miałaby być udzielona, podobnie nie wskazuje czasu w jakim taka zgoda miałaby zostać udzielona, a także formy udzielenia zgody. Jest to szczególnie ważne dla przedsiębiorców m.in. z branży farmaceutycznej, bowiem wszelkie decyzje dotyczące wytwarzania produktów leczniczych, w szczególności sposobu ich wytwarzania, oraz stosowanych środków produkcji  podejmowane muszą być bezzwłocznie w interesie pacjenta.

Ponadto, konieczność wnioskowania i oczekiwania na uzgodnienie z właściwym ministrem działań o charakterze biznesowym czy właścicielskim może znacznie utrudnić prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, uniemożliwić im skuteczną konkurencję na rynku przez wydłużenie procedur decyzyjnych oraz zniechęcać potencjalnych inwestorów do wspierania rozwoju działalności przedsiębiorców objętych takimi rygorami. Przekładem jest m.in. należąca do przedsiębiorców telekomunikacyjnych infrastruktura telekomunikacyjna, na którą w przypadku największych operatorów składają się dziesiątki i setki tysięcy urządzeń i podzespołów. Po wprowadzeniu w życie zapisów Projektu, np. w przypadku chęci wymiany jakiegoś elementu infrastruktury sieciowej na nowszy, konieczne może okazać się uzyskanie zgody właściwego ministra. Nie jest brany pod uwagę fakt, że zakres działania przedsiębiorców obejmuje różne obszary działalności gospodarczej, które nie są wyłącznie związane z realizacją zadań obronnych, a obowiązek uzyskania dodatkowej zgody może spowodować negatywne skutki dla stabilności finansowej lub rozwojowej przedsiębiorstwa. W praktyce wykonanie tak rygorystycznych wymogów ustawowych może okazać się niemożliwie, gdyż wymagałoby rocznie składania setek, jeśli nie tysięcy wniosków i zgód właściwego ministra, co może sparaliżować zarówno działalność przedsiębiorców, jak i resortu obrony narodowej.

W związku z powyższym apelujemy o  rezygnację z regulacji zawartej w art. 13 Projektu.

Jeżeli autorzy Projektu, pomimo zawartej w niniejszym piśmie argumentacji, zdecydują się na utrzymanie treści art. 13 proponujemy jego modyfikację w ten sposób aby przedsiębiorca o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym był zobowiązany do poinformowania (a nie uzyskania zgody) właściwego ministra o zamiarze podjęcia działań opisanych w punktach a) - d). Jednocześnie przepis powinien dawać właściwemu ministrowi prawo do zgłoszenia - w terminie 30 dni od dnia wpływu informacji - sprzeciwu w formie decyzji administracyjnej wobec czynności zamierzonej przez przedsiębiorcę. Brak sprzeciwu w tym terminie powinien być traktowany jako milcząca zgoda właściwego ministra (względnie „uzgodnienie" działania z właściwym ministrem). Wniesienie przez właściwego ministra sprzeciwu mogłoby nastąpić wyłącznie w przypadku występowania okoliczności zewnętrznych powszechnej lub częściowej mobilizacji lub w czasie wojny a nie istnieją inne możliwości zabezpieczenia interesu obronnego Polski i zagraża to ochronie zdrowia lub życia ludzkiego.
Wyrażenie takiego sprzeciwu powinno być dodatkowo uzgodnione z właściwym ministrem odpowiadającym za dany obszar działalności przedsiębiorstwa (np. ministrem ds. zdrowia w przypadku branży farmaceutycznej czy ministrem ds. gospodarki w przypadku branży motoryzacyjnej). Wniesienie takiego sprzeciwu skutkowałoby wydaniem przez właściwego ministra decyzji o wypłacie odszkodowania dla przedsiębiorcy w zakresie poniesionych i przewidywanych strat i utraconych korzyści przedsiębiorcy.

Postulujemy również o wykreślenie z Projektu propozycji zawartej w art. 13 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 i 3 dotyczacej przekazywania wymienionych w tym punkcie informacji. Należy zwrócić uwagę, iż zakres informacji, jakie mają przekazywać przedsiębiorcy, jest bardzo szeroki, a dodatkowo ma zostać uszczegółowiony przez właściwe organy (ust. 3). Tak szeroki obowiązek informacyjny już sam w sobie będzie generował znaczne koszty po stronie zobowiązanych przedsiębiorców, a przecież należy pamiętać, iż jest to tylko jeden z wielu obowiązków informacyjnych wobec różnych organów (w tym UKE, UOKiK, GUS itd.). W istocie wszystkie informacje, które miałby w odstępach półrocznych składać przedsiębiorca są publicznie dostępne lub też możliwe do ustalenia dla organu nadzorującego w łatwy sposób. Zarówno posiadanie koncesji w zakresie regulowanym ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 290), jak i posiadanie świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, zasady reprezentacji przedsiębiorcy i jego struktury właścicielskiej, a także finansowa i prawna sytuacja przedsiębiorcy wynikają ze stosownych rejestrów urzędowych, ewentualnie akt Krajowego Rejestru Sądowego, do którego każdy  przedsiębiorca zobowiązany składać jest corocznie sprawozdanie finansowe, a zatem są dla organu dostępne.

Co gorsza ust. 3 przewiduje, że właściwe organy będą mogły nałożyć na przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym obowiązek cyklicznego przekazywania również innych informacji, wykraczający poza katalog informacji przewidziany w Projekcie.

Art. 14 Projektu

Zgodnie z art. 14 Projektu, podobnie jak we wcześniejszej wersji, zadania na rzecz obronności państwa mają być nakładane na przedsiębiorcę w drodze decyzji administracyjnej. Zachowana została możliwość zmiany lub uchylenia tej decyzji. W nowej wersji projektu wskazana została wprost podstawa wydania decyzji - odpowiednie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z ust. 3 omawianego artykułu, wykonanie zadań ma określać umowa przedsiębiorcy z organem, który wydał decyzję, a finansowanie ma być zapewnione z budżetu państwa.

Jednak ust. 5 przewiduje, że prace przygotowawcze o charakterze planistycznym mają być finansowane ze środków własnych przedsiębiorcy. Uważamy, że prace o charakterze planistycznym powinny być finansowane z budżetu państwa. W świetle rosnącej liczby obowiązków ciążących na przedsiębiorcach, związanych z realizacją zadań  na rzecz obronności państwa oraz wobec rezygnacji z wcześniej planowanej ulgi w podatku CIT (która w ramach kolejnych wersji projektu była zmniejszana, a obecnie całkowicie usunięta z przepisów), finansowanie prac planistycznych z budżetu państwa stanowiłoby realizację zasady, że przedsiębiorca realizujący zadania obronne, spełniając określone wymogami prawa warunki oraz wywiązując się z nałożonych zadań, ponosi pewne koszty, które muszą zostać zrefundowane z budżetu organu zobowiązującego przedsiębiorcę do wykonania określonego zadania. Należy pamiętać, że prace przygotowawcze o charakterze planistycznym są realizowane przez przedsiębiorców w interesie publicznym, a tym samym realizacja tego zadania wymaga finansowania ze środków publicznych.

W Projekcie wprowadzono ustawowe essentialia negotii dla umowy na wykonywanie zadań na rzecz obronności (ust. 4). Są to m.in. zasady finansowania zadań na rzecz obronności państwa, wysokość przyznanych środków na realizację zadań na rzecz obronności państwa oraz sposób i zasady ich przekazania, zasady rozliczenia przyznanych środków na realizację zadań na rzecz obronności państwa, w tym kary umowne za ich nieprawidłowe wydatkowanie, zobowiązania stron oraz zasady odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zadań na rzecz obronności państwa, w tym kary umowne.

Jak wynika z uzasadnienia projektu to decyzja będzie nakładać zadanie obronne na przedsiębiorcę i z tej decyzji jako aktu władztwa publicznego będą płynąć obowiązki dla  przedsiębiorcy. Wbrew twierdzeniom uzasadnienia, z umowy (porozumienia wykonawczego) wynikać mają nie tylko szczegółowe zapisy, jak to zadanie będzie w detalach organizacyjno-technicznych wyglądało, ale przede wszystkim warunki finansowe jego realizacji. Autorzy projektu twierdzą, iż „umowa jako taka nie będzie źródłem praw i obowiązków stron, lecz jedynie dokumentem wykonawczym regulującym kwestie techniczne wykonywania owych zadań". Umowa będzie jednakże źródłem zobowiązań cywilnoprawnych pomiędzy budżetem państwa a danym przedsiębiorcą oraz będzie podstawą do rozliczeń i ewentualnych sporów sądowych.

Nie podzielamy poglądu autorów projektu, iż niepodpisanie umowy przez przedsiębiorcę nie zwolni go od nałożonych decyzją obowiązków. Zwracaliśmy uwagę, że wprowadzanie specyficznej instytucji o charakterze administracyjnym i cywilnoprawnym budzi poważne wątpliwości i komplikacje. Niemniej nie może budzić wątpliwości, iż samo wydanie decyzji bez podpisania umowy i zapewnienia finansowania zadania obronnego nie może być rozumiane jako bezwzględne zobowiązanie przedsiębiorcy do realizacji tego zadania. W innym przypadku właściwy uprawniony organ mógłby nigdy nie podpisać umowy z przedsiębiorcą lub też obligatoryjny charakter decyzji traktować jako źródło nacisku w negocjacjach.

Art. 15 Projektu

Podtrzymujemy negatywną opinię propozycji regulacji karnej zawartej w Projekcie, albowiem stoi ona w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawidłowej legislacji. Podkreślić trzeba, iż w myśl niekwestionowanego stanowiska TK oraz doktryny i judykatury prawa karnego zakaz albo nakaz obwarowany sankcją karną powinien być sformułowany szczególnie precyzyjnie i ściśle. Tymczasem, przepis art. 15 Projektu nie zawiera wystarczająco precyzyjnie określonych znamion czynu zabronionego. Natomiast reguła określoności zawarta w art. 42 Konstytucji RP nakazuje takie określenie znamion czynu zabronionego, aby zarówno dla adresata normy prawnej, jak i organów stosujących prawo nie budziło wątpliwości czy dane zachowanie wypełnia znamiona danego czynu.

Art. 24 Projektu

Projekt nie zawiera nie zawiera przepisów przejściowych dotyczących stosunków prawnych w zakresie zadań obronnych istniejących w chwili obecnej i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy, co może zagrażać słusznym interesom przedsiębiorców, którzy w chwili obecnej realizują w sposób należyty przyjęte na siebie w drodze stosownych umów obowiązki. Ponadto należy znacząco wydłużyć vacatio legis, co pozwoli przedsiębiorcom przygotować się do wykonywania przepisów nowej ustawy.

 

Konfederacja Lewiatan,

Warszawa, 9 sierpnia 2017 r.

KL/350/114/KK/2017