Wkład do stanowiska Rządu w sprawie komunikatu KE w sprawie przeglądu śródokresowego realizacji strategii jednolitego rynku Acyfrowego: Połączony jednolity rynek cyfrowy dla wszystkich

Sformułowane przez Komisję Europejską ogólne założenia i kierunki działań w zakresie rozwoju cyfrowego, co do zasady nie budzą zastrzeżeń. Trudno się bowiem nie zgodzić z Komisją Europejską, że nadrzędnym celem strategii DSM powinno być stworzenie otoczenia cyfrowego zapewniającego wysoki poziom ochrony prywatności, danych osobowych i praw konsumentów, jednocześnie pozwalającego przedsiębiorstwom na wprowadzanie innowacji i konkurowanie ze sobą w zglobalizowanym świecie. Niestety na poziomie konkretnych działań i rozwiązań przedstawianych i planowanych przez Komisję Europejską (w szczególności tych legislacyjnych) zbyt często zapomina się o tym, iż celem tych działań powinno być również wspieranie przedsiębiorczości i rozwój nowych, innowacyjnych usług cyfrowych.

Unijny prawodawca trzyma się utartych, stworzonych jeszcze w czasach analogowych rozwiązań, które tylko pozornie mają służyć interesom odbiorcom usług i treści cyfrowych, ignorując jednocześnie wyzwania stawiane europejskim przedsiębiorcom przez cyfrowo zglobalizowany świat. Zbyt często deklarowane przez KomAisję Europejską wsparcie dla rozwoju innowacyjności gospodarki cyfrowej i infrastruktury telekomunikacyjnej w praktyce kontrastuje z rygorystycznymi nakazami, zakazami i ograniczeniami w projektowanych przez Komisję Europejską aktach prawnych. Innowacje to obszar z definicji ryzykowny i wsparcie dla innowacji wymaga politycznej, prawnej i mentalnej akceptacji dla takiego ryzyka, a nie prób wyeliminowania takiego ryzyka regulacjami prawnymi powstającymi zanim jeszcze powstały i upowszechniły się usługi, których owe regulacje dotyczą. Nie sposób tworzyć innowacyjnych rozwiązań, jeśli otoczenie prawne rygorystycznie wytycza granice i kształt usług cyfrowych. Regulacyjne i reglamentacyjne podejście do innowacji i rozwoju usług cyfrowych jest jednym z czynników powodujących, że Unia Europejska, jej państwa członkowskie i przedsiębiorcy europejscy pozostają coraz bardziej w tyle za swoimi partnerami i konkurentami z Ameryki czy Azji, a konsumenci powszechnie korzystają z usług elektronicznych świadczonych przez podmioty mające siedzibę poza UE. Obserwując dynamiczny wzrost innych niż europejski rynków, szczególnie amerykańskich i azjatyckich, dostrzegamy realną potrzebę refleksji instytucji unijnych, dotyczącą odpowiedzi na pytanie, czy Europa, faktycznie ma szanse na zajęcie pozycji globalnego lidera stosując dotychczasowe lub nawet w pewien sposób modyfikowane narzędzia. Taka refleksja powinna być poprzedzona, rzetelnym porównaniem otoczenia regulacyjnego działalności telekomunikacyjnej i cyfrowej w UE i na innych kontynentach oraz jego przełożenia na pozycję globalną. Brak takiego szerokiego podejścia, postrzegamy, jako kluczowy brak stosowanego podejścia strategicznego, w tym w zakresie przeglądu śródokresowego.

Rynek cyfrowy jest ze swej natury rynkiem globalnym. Dodatkowe obowiązki zwiększają koszty działalności na rynku UE i przyczyniają się wprost do obniżenia pozycji konkurencyjnej przedsiębiorstw europejskich wobec graczy globalnych. Analizy międzynarodowych firm doradczych, jak np.  Arthur D. Little wskazują, że w ostatnich 10 latach sektor telekomunikacyjny w UE nie rośnie. Tymczasem w Ameryce Północnej, Japonii, czy Chinach, wzrost ten waha się między (7% a 14%). Główny powód takiej sytuacji widzimy w radykalnych decyzjach pro-konkurencyjnych oraz obsesji zmniejszania cen dla użytkowników końcowych, podczas gdy czynniki cenowe przestały być decydującym czynnikiem determinującym decyzje o korzystaniu z usług telekomunikacyjnych, a ceny innych porównywalnych mediów (woda, prąd, gaz) dla gospodarstw domowych rosną. Kondycja ekonomiczna operatorów przekłada się na ich możliwości inwestycyjne i rozbudowę szybkich sieci światłowodowych. Rachunek ekonomiczny jest szczególnie istotny na obszarach wiejskich i zagrożonych trwałym wykluczeniem cyfrowym, gdzie z uwagi na wysokie koszty regulacyjne oraz koszty związane z utrzymaniem sieci, nawet mechanizmy dotacji z funduszy publicznych, nie pozwalają na stworzenie modelu biznesowego zapewniającego jakikolwiek zwrot inwestycji. Równie istotny jest on tam, gdzie potrzeba nowych inwestycji w sieci światłowodowe i rozwój łączności 5G. Pośrednim skutkiem przeregulowania pewnych obszarów, jest więc brak możliwości osiągnięcia zakładanych w unijnej strategii celów dot. 100% pokrycia zasięgiem nowoczesnych sieci szerokopasmowych. Taka sytuacja szczególnie dotyka kraje takie jak Polska, o relatywnie niskiej gęstości zaludnienia, gdzie bardzo duża część społeczeństwa mieszka poza ośrodkami miejskimi,  często w bardzo luźnej zabudowie jednorodzinnej. A przecież, to właśnie obecność takich sieci ma wpływać na wyrównywanie szans ośrodków miejskich i wiejskich, możliwość świadczenia usług cyfrowych i długoterminowy rozwój gospodarczy UE oraz kondycję europejskich przedsiębiorców. Tym samym, stawianie obniżki cen dla konsumentów, jako jednego z głównych celów regulacji, wprowadzanej w czasach, gdy wielomiliardowe inwestycje sektora telekomunikacyjnego są istotną potrzebą Europy, myślącej o roli globalnego lidera, jest w naszym odczuciu działaniem niespójnym z samej swojej natury.

Negatywny wpływ regulacji na europejskich przedsiębiorców widać również w zróżnicowanym traktowaniu podmiotów świadczących porównywalne usługi (usługi lokalizacyjne GPS vs. usługi lokalizacyjne pochodzące z sieci łączności elektronicznej, czy nierównowadze w obowiązkach regulacyjnych miedzy tradycyjnymi usługami telekomunikacyjnymi a ekwiwalentnymi usługami świadczonymi w modelu OTT).  Prawo nie nadąża za technologią. Obok tradycyjnych usług telekomunikacyjnych, których poufność i bezpieczeństwo jest gwarantowane przez przepisy, pojawiają się nowe z podobnymi funkcjonalnościami, ale których status prawny, jest zupełnie różny. Uważamy, iż wszelka regulacja powinna wychodzić z punktu widzenia konsumentów, nie wikłać się w szybko-zmieniające się technologie, czy modele biznesowe i traktować porównywalne usługi w ten sam sposób.

Resumując, wzywamy do utrzymania i wzmocnienia pierwotnego proinnowacyjnego i proinwestycyjnego ducha DSM. Silny program proinwestycyjny ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia korzyści wszystkim Europejczykom, niezależnie od tego, czy mieszkają na obszarach wiejskich czy miejskich. W tym celu konieczna jest gruntowna rewizja ram regulacyjnych, a nie ich drobna modyfikacja.

W związku z powyższym w dalszej części stanowiska Konfederacja pragnie przedstawić najważniejsze uwagi i zastrzeżenia zarówno do podętych już jak i planowanych przez Komisję Europejską działań, składających się na strategię Jednolitego Rynku Cyfrowego (dla porządku odwołując się do punktów przedstawionych w Komunikacie).

Niestety, 2 lata po ogłoszeniu Strategii, mamy wątpliwości, czy pozytywne cele wyznaczone przez KE, takie jak: wzrost inwestycji w infrastrukturę, deregulacja czy ujednolicenie przepisów konsumenckich w całej UE, są faktycznie realizowane, czy raczej, niezbędne dla ich osiągnięcia narzędzia grzęzną w procesie legislacyjnym, tracąc po drodze tak potrzebną wyrazistość i spójność. Co więcej, obserwując dynamiczny wzrost innych niż europejski rynków, szczególnie amerykańskich i azjatyckich, dostrzegamy realną potrzebę refleksji instytucji unijnych, dotyczącą odpowiedzi na pytanie, czy Europa, faktycznie ma szanse na zajęcie pozycji globalnego lidera stosując dotychczasowe lub nawet w pewien sposób modyfikowane narzędzia. Taka refleksja powinna być poprzedzona, rzetelnym porównaniem otoczenia regulacyjnego działalności telekomunikacyjnej i cyfrowej w UE i na innych kontynentach oraz jego przełożenia na pozycję globalną. Brak takiego szerokiego podejścia, postrzegamy, jako kluczowy brak stosowanego podejścia strategicznego, w tym w zakresie przeglądu śródokresowego.

 

I. Wezwanie do terminowej realizacji i skutecznego wykonania (punkt 2 Komunikatu)

Roam Like At Home

Z dniem 15 czerwca 2017 r. weszły w życie regulacje rozporządzenie UE nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii, w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem nr 2015/2120, nakazujące aby ceny usług telekomunikacyjnych w roamingu UE były takie same jak ceny usług krajowych (zasada RLAH - Roam Like At Home). Sposób wdrożenia RLAH w Polsce oznacza, iż dostawcy usług telekomunikacyjnych będą musieli świadczyć usługi roamingowe po cenach w większości przypadków niższych od kosztów świadczenia tych usług, co wynika przede wszystkim ze specyfiki polskiego rynku, na którym ceny detalicznych usług krajowych są bardzo niskie w porównaniu do innych państw UE, a jednocześnie są niższe od kosztów (cen) usług hurtowych w roamingu. Ponadto polski rynek charakteryzuje się szeroką ofertą bardzo tanich ofert „no limit" oraz dysproporcją w liczbie osób przyjeżdżających i wyjeżdżających z Polski za granicę do pracy czy na wakacje. W efekcie polscy dostawcy usług telekomunikacyjnych, chcący oferować swoim abonentom usługi roamingowe, są zmuszeni przez prawo do ich świadczenia poniżej kosztów, co jest sytuacją bez precedensu w gospodarce rynkowej. Jak przyznał Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej podczas posiedzenia sejmowej Komisji Cyfryzacji, Innowacyjności i Nowoczesnych Technologii w dniu 5 lipca 2017 r., stosowanie się operatorów MVNO do postanowień rozporządzenia roamingowego oznacza dla nich w większości przypadków brak rentowności i brak zasadności ekonomicznej prowadzenia tego (telekomunikacyjnego) biznesu.

Szacuje się, iż sposób wdrożenia RLAH w Polsce będzie oznaczał realne straty dla całego rynku telekomunikacyjnego na poziomie setek milionów złotych rocznie. Owe miliony to środki stracone, których polscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie będą mogli przeznaczyć na inwestycje w tak potrzebny rozwój infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności na potrzeby dostępu do Internetu i sieci 5G. Jest to chyba najbardziej rażący przykład jak bardzo deklaracje Komisji Europejskiej oraz unijnych prawodawców o potrzebie wspierania i tworzenia zachęt dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do inwestowania w rozwój sieci rozmijają się z realnymi efektami działań prawodawczych. W chwili obecnej jest zbyt wcześnie na oszacowanie i podsumowanie wszystkich konsekwencji jakie RLAH przyniesie dla rozwoju usług telekomunikacyjnych, niemniej już teraz widać, iż negatywne skutki mogą pojawić się nie tylko po stronie dostawców usług, ale również po stronie abonentów. Już w chwili obecnej na rynku polskim pojawiły się pierwsze oferty niezawierające usług roamingu międzynarodowego oraz oferty przyznające opusty klientom niekorzystającym z usług roamingowych. Obserwując sytuację w innych państwach członkowskich UE widać, że wdrożenie RLAH skutkuje nieprzewidzianymi efektami, takimi jak przykładowo: rezygnacja ze świadczenia usług roamingowych, tworzenie odrębnych krajowych oraz roamingowych planów taryfowych, ograniczanie albo rezygnacja z pakietów „no limit", tworzenie promocji działających wyłącznie w kraju, promowanie aplikacji pozwalających na dzwonienie przez Wi-Fi czy wreszcie podnoszenie cen obecnym klientom.
Na dzień dzisiejszy nie można również wykluczyć, iż wdrożenie RLAH w obecnym kształcie będzie skutkowało podniesieniem cen za usługi dla wszystkich albo wybranych grup abonentów, a należy pamiętać, że z ofert roamingowych w Polsce korzysta jedynie około 10% abonentów usług mobilnych. Konfederacja nie zgadza się zatem z wyłącznie pozytywną i wybitnie jednostronną oceną Komisji Europejskiej na temat skutków wdrożenia RLAH w UE.

W związku z powyższym, sprawą najwyższej wagi jest zaangażowanie Rządu Rzeczypospolitej Polskiej w dialog z Komisją Europejską na temat zasad i konsekwencji wdrażania RLAH. Ponadto, Konfederacja zawraca się do Rządu Rzeczypospolitej Polskiej z apelem o podjęcie pilnych starań i prac na forum UE celem zmian regulacji unijnych tak, aby obniżyć stawki roamingowych usług hurtowych w UE do poziomu, który pozwoli dostawcom usług telekomunikacyjnych z Polski i naszej części Europy do świadczenia usług roamingowych bez ponoszenia strat.

Pasmo 700 MHz

Konfederacja zgadza się z Komisją Europejską, iż istnieje potrzeba koordynacji działań państw członkowskich UE w zakresie udostępnienia pasma 700 MHz na potrzeby bezprzewodowego dostępu do Internetu. Niemniej jednak, poza dostrzeganą przez Komisję Europejską kwestią koordynacji transgranicznej w ramach UE, kwestią równie kluczową, jeśli nie ważniejszą, jest zaangażowanie i wsparcie Komisji Europejskiej w trudne negocjacje prowadzone przez graniczne kraje członkowskie UE (w tym Polskę) ze wschodnimi partnerami. Rezultatem tych negocjacji powinno być uzyskanie porozumień dających możliwości efektywnego korzystania z zasobów 700 MHz na jak największej części terytoriów państw granicznych UE (bowiem pewne ograniczenia w rozsądnie zdefiniowanych obszarach przygranicznych są nieuniknione). Bez koordynacji wykorzystania pasma ze wschodnimi partnerami pełne i efektywne wykorzystanie pasma 700 MHz będzie niemożliwe, a tym samym nie zostaną zrealizowane plany przeznaczenia tego pasma na zharmonizowanych na obszarze całej Unii warunkach technicznych na potrzeby bezprzewodowych usług szerokopasmowych, w założonych przez państwa UE ramach czasowych. W kontekście planów Komisji Europejskiej nie można również zapominać, że w Polsce pasmo 700 MHz jest obecnie wykorzystywane przez podmioty świadczące usługi naziemnej telewizji cyfrowej, które uzyskały stosowane zezwolenia obejmujące również lata po roku 2020 (wskazywanym przez KE jako data graniczna dla udostępnienia pasma 700 MHz). W związku z powyższym wszelkie rozmowy Rządu RP z Komisją Europejską oraz podejmowane decyzje muszą w pełni szanować i gwarantować prawa nabyte do wykorzystania tych częstotliwości. Przedsiębiorcy świadczący usługi naziemnej telewizji cyfrowej określali swoje plany inwestycyjne bazując na decyzjach rezerwacyjnych i wynikających z tych decyzji dostępnych zasobach częstotliwościowych. Zatem zmiana dostępnych zasobów przed terminem wskazanym w decyzjach może spowodować, że inwestycje przez nich poczynione nie zdążą się zamortyzować, a już powstanie konieczność poniesienia kolejnych nakładów związanych ze zmianą przeznaczenia części pasma i koniecznością zwolnienia tych zasobów.

Niezależnie od prac prowadzonych na poziomie UE, Konfederacja zwraca uwagę, iż w pierwszej kolejności powinna zostać opracowana i uzgodniona z rynkiem krajowa strategia wykorzystania pasma 700 MHz oraz strategia stworzenia warunków do wdrożenia 5G. Prace nad taką strategią, z udziałem operatorów mobilnych i operatorów służby radiodyfuzyjnej (naziemna telewizja cyfrowa) byłyby szansą do wypracowania optymalnych warunków gospodarki zasobami częstotliwościowymi, uwzględniających zarówno nowe wyzwania i potrzeby technologiczne, jak i prawa nabyte.

Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej

Obecne dyrektywy UE, składające się na ramy prawne dla telekomunikacji (usług łączności elektronicznej) bez wątpienia wymagają zmian, gdyż zdezaktualizowały się na przestrzeni lat i nie odpowiadają już realiom rynkowym i oczekiwaniom abonentów. Tym samym zastąpienie szeregu dyrektyw jednym aktem prawnym (Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej - Kodeks) było doskonałą okazją - jak się okazuje, niestety niewykorzystaną - do uporządkowania rozproszonej regulacji i przeniesienia jej na poziom odpowiadający potrzebom i wyzwaniom rewolucji cyfrowej. Projekt Kodeksu przedstawiony przez Komisję Europejską niestety w najmniejszym stopniu nie odpowiada oczekiwaniom, jak również nie odpowiada podstawowym zasadom programu REFIT. Projekt Kodeksu w znakomitej większości w zasadzie powiela dotychczas istniejące regulacje, również te zdezaktualizowane czy nawet archaiczne, nie przedstawiając rozwiązań, które realnie stymulowałyby inwestycje w rozwój sieci telekomunikacyjnych. Wśród najważniejszych problemów i bolączek projektu Kodeksu w jego obecnym kształcie należą:

  • Kodeks wciąż przewiduje model ex ante jako podstawowy model regulacji, który w obecnych realiach rynkowych, w szczególności wobec ostrej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych, powinien zostać zastąpiony co do zasady podejściem ex post;
  • niejednoznaczne, skomplikowane i nieneutralne technologicznie definicje usług składających się na usługi łączności elektronicznej, które w obecnym kształcie będą powodowały liczne problemy interpretacyjne, a jednocześnie nie pozwolą na realizację zasady same services same rules;
  • wbrew powszechnie podnoszonym postulatom lista elementów i informacji, jakie musi zawierać umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych, ma ulec dalszemu rozszerzeniu, czyniąc dokumenty umowy jeszcze bardziej nieprzystępnymi dla przeciętnego konsumenta;
  • wątpliwa jest potrzeba utrzymywania regulacji usługi powszechnej (USO), a jeśli już, to Kodeks powinien przewidywać, iż koszty świadczenia USO są pokrywane z budżetu państwa, gdyż jak pokazuje przykład Polski model dopłat do usługi przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie sprawdza się w praktyce;
  • nie tylko pozostawienie, ale także poszerzenie obowiązków wynikających z zasady „must carry" jest nieuzasadnione w świetle realiów współczesnego świata mediów poddanego procesowi cyfryzacji.

Mając nadzieję, że w toku dalszych prac nad Kodeksem uda się stworzyć takie ramy regulacyjne, które będą pozwalały gospodarce Unii Europejskiej na wprowadzanie innowacji i konkurowanie w zglobalizowanym świecie, w dalszej części stanowiska Konfederacji przedstawiamy zagadnienia obecnie utrudniające realizację strategii DSM, które mogłyby zostać zaadresowane postanowieniami Kodeksu.

WiFi4EU

Co do zasady działania zmierzające do zapewnienia społecznościom lokalnym dostępu do sieci Internet z wykorzystaniem Wi-Fi nie budzą zastrzeżeń, pod warunkiem, że paramenty i zasady świadczenia takich usług przez samorządy lokalne nie będą konkurencyjne w stosunku do usług oferowanych na zasadach rynkowych.

Plan działań na rzecz 5G

Wdrożenie 5G w Europie powinno być jednym z priorytetów Komisji Europejskiej oraz państw członkowskich UE, tym bardziej cieszy zawarcie Porozumienia na rzecz Strategii "5G dla Polski". Jednym z podstawowych wyzwań dla Polski przy wdrażaniu 5G, które zdecydowanie powinno zostać zaadresowane również na poziomie UE (np. przez odpowiednie zapisy w Europejskim Kodeksie Łączności Elektronicznej), jest problem bardzo rygorystycznych polskich norm w zakresie PEM, które są kilkakrotnie niższe (bardziej rygorystyczne) od standardów przyjętych w krajach zachodnich. Biorąc pod uwagę charakterystykę przyszłych sieci 5G (w tym m.in. gęstą sieć stacji oraz wysokie częstotliwości wykorzystywanego widma radiowego), ich wdrożenie w Polsce może być niemożliwie ze względu na zbyt surowe normy emisji pól elektromagnetycznych (PEM). W związku z powyższym zwracamy uwagę na konieczność zharmonizowania norm środowiskowych w zakresie PEM we wszystkich państwach członkowskich UE poprzez ich zbliżenie do standardów/poziomów stosowanych w państwach zachodnich UE, co może się odbyć np. poprzez zharmonizowanie tych norm przepisami projektowanego Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej. Diagnozując obecne potrzeby, w obszarze rozwoju powszechnej łączności szerokopasmowej  uważamy, iż Europa nie ma realnych szans na istotny wzrost koniecznych inwestycji szerokopasmowych, osiągnięcie celów społeczeństwa gigabitowego oraz budowę sieci 5G, bez:

  • zwiększenia elastyczności i stworzenia zachęt dla inwestujących operatorów
  • kompleksowego i praktycznego wsparcia procesu usuwania barier inwestycyjnych, zarówno na poziomie przepisów prawa jak i praktyki ich stosowania przez odpowiednie organy administracji, szczególnie na poziomie lokalnym

o   Planowany dopiero na 1 lipca 2018 r. przegląd efektów dyrektywy 2014/61/UE, tzw. „dyrektywy kosztowej" powinien nastąpić jak najszybciej oraz wiązać się z przyjęciem kolejnych istotnych, uszczegółowionych narzędzi wsparcia inwestycji telekomunikacyjnych, szczególnie w obszarze procesu inwestycyjnego. W tym zakresie obawy budzi, że w przeglądzie wskazano jedynie na potrzebę wdrożenia dyrektywy w państwach, które nie zastosowały się do wyznaczonego terminu, a nie wspomina się o dalszym procesie usuwania barier.

o   Jak wiele jest w tym obszarze do zrobienia, może obrazować zdiagnozowany w polskich realiach przykład braku faktycznego dostosowania przepisów do deklarowanych celów. Mianowicie, skoro jednym z zamierzeń jest zapewnienie nieprzerwanej łączności 5G na głównych szlakach transportowych, warunki inwestycyjne powinny wspierać osiągnięcie tego celu. Tymczasem, obszary dróg publicznych, w tym szczególnie istotne drogi ekspresowe i autostrady oraz urządzenia lokalizowane na drogach, pozostają niedostępne dla operatorów telekomunikacyjnych, w celu lokalizacji elementów sieci 5G. Operator chcąc dostosować swoją sieć, do założeń polityki publicznej, zmuszony jest poszukiwać mniej optymalnych lokalizacji dla swoich urządzeń poza obszarami dróg.

  • zwiększenia zaangażowania budżetu unijnego w rozwój sieci szerokopasmowych

o   Przedstawiając zakres dostępnych środków europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, nie odniesiono się do istniejącej ogromnej luki inwestycyjnej, w kontekście szacowanych na 155 mld EUR potrzeb.

o   Zakres finansowego wsparcia inwestycji szerokopasmowych, w porównaniu do wsparcia udzielanego dla inwestycji w tradycyjnych sektorach liniowych, tj. transport czy energetyka, wciąż można uznać za symboliczny. Jednocześnie, uruchamiane i promowane narzędzia dot. środków zwrotnych, nie mogą przyczynić się do realnej poprawy sytuacji na obszarach wiejskich, gdzie wciąż potrzebny jest mechanizm dotacyjny. Równolegle, mechanizmy wspólnych, wielobranżowych inwestycji wciąż nie działają w sposób efektywny, do czego przyczynia się również specyfika wykorzystywania środków unijnych i reżimów z tym związanych.

o   Zaadresowania wymaga kwestia kosztów utrzymania sieci, w tym w zakresie opłat publicznoprawnych, które wielokrotnie stanowią większą barierę inwestycyjną niż skomplikowane procedury dot. procesu inwestycyjnego czy same koszty inwestycyjne.

o   Jednocześnie, niektóre z finansowanych inicjatyw, tj. WiFi4UE budzą wątpliwości, co do swojego realnego wpływu na poziom inwestycji prywatnych i spójność z celami ogólnymi. Skoro bowiem operatorzy mają zapewniać powszechną, wysokiej jakości łączność bezprzewodową, w tym 5G, która obejmie także główne ośrodki życia społeczno-gospodarczego, wątpliwa jest celowość finansowania, konkurencyjnych, dublujących się darmowych sieci WiFi.

  • wprowadzania dodatkowych zachęt, które obejmą wszystkie modele inwestycji i wszystkie technologie (nie tylko współinwestycje i model hurtowy)
  • harmonizacji warunków zagospodarowania widma, zwiększenia poziomu transparentności procesu alokacji, pewności wykorzystania tego zasobu
  • uspójnienia dopuszczalnych poziomów emisji pól elektromagnetycznych na poziomie unijnym, w kontekście potrzeb wdrożenia sieci 5G, również w wymiarze transgranicznym.

Aktualizacji Narodowych Planów Szerokopasmowych

Rozporządzenie e-Privacy

We wprowadzeniu do Komunikatu wskazano: Urzeczywistnienie jednolitego rynku cyfrowego UE wymaga również przejrzystego stabilnego środowiska prawnego stymulującego innowacje.(...) Zasadniczą kwestią jest to, aby unijne przedsiębiorstwa wykorzystywały możliwości, jakie stwarza technologia cyfrowa, do zachowania konkurencyjności na poziomie globalnym. Tymczasem z niepokojem obserwujemy, iż procedowany aktualnie projekt rozporządzenia e-Privacy wprowadza chaos prawny i jest wręcz niezgodny z założeniami Jednolitego Rynku Cyfrowego, gdyż nie tylko nie wspomaga wzrostu gospodarczego, promocji innowacji, rozwoju ekonomii opartej o usługi ICT i swobodny przepływ danych, lecz wręcz spowoduje likwidację wiele funkcjonujących obecnie modeli biznesowych. Ponadto, przyczyni się do osłabienia rozwoju i pozycji konkurencyjnej przedsiębiorców świadczących usługi na terenie UE w stosunku do graczy z innych części świata.

Projekt rozporządzenia e-Privacy jest jednym z najbardziej krytykowanych projektów legislacyjnych strategii DSM. Wbrew deklaracjom Komisji Europejskiej nie jest on konieczny dla ochrony prywatności użytkowników końcowych, gdyż tą funkcję spełnia już z powodzeniem rozporządzenie w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (RODO). Wprowadzenie projektowanych przepisów uniemożliwi przetwarzanie w UE danych w zakresie niezbędnym do rozwoju usług machine-to-machine (M2M), Internet Rzeczy (IoT), gospodarki opartej o przetwarzanie danych, przemysłu 4.0 czy autonomicznych pojazdów, których wsparcie Komisja Europejska deklaruje w Komunikacie. Wyżej wymienione usługi i technologie do rozwoju i komercyjnego wdrożenia wymagają nie tylko samej łączności (usługi łączności elektronicznej), ale również możliwości przetwarzania danych (w szczególności metadanych) generowanych w związku z łącznością elektroniczną, bez czego nie powstaną funkcjonalne i bezpieczne usługi, a jest to przecież jeden z kluczowych celów wskazywanych przez KE w Komunikacie - prężna gospodarka oparta na danych. W tym miejscu należy podkreślić, że e-Privacy jako podstawową zasadę wprowadza zakaz przetwarzania danych łączności elektronicznej, a dane mogą być przetwarzane jedynie w bardzo wąsko określonych przypadkach, traktowanych jako wyjątek od zakazu[1]. W ocenie Konfederacji nie da się stworzyć usług i technologii, które z definicji bazują i wymagają przetwarzania znacznych ilości danych, w oparciu o regulację prawną, która co do zasady zakazuje przetwarzania danych. Co gorsza, przypadki, w których przetwarzanie danych ma być dopuszczalne, wymagają zgody użytkownika (obwarowanej dodatkowymi, zbędnymi rygorami), co jest w oczywistej sprzeczności z automatyzmem przetwarzania danych wymaganym do niezakłóconej komunikacji M2M (na której ma się opierać m.in. przemysł 4.0 czy autonomiczne pojazdy) i tworzenia usług dodanych w oparciu o tą technologię.

Rozporządzenie e-Privacy będzie miało również negatywne konsekwencje dla sektora usług świadczonych drogą elektroniczną (treści, usługi i handel online), gdyż wbrew oczekiwaniom utrzymuje zakazy i ograniczenia dotyczące przetwarzania danych z wykorzystaniem tzw. cookies, dalej hamując rozwój innowacyjnych usług w tym sektorze i ograniczając użytkownikom szeroki i bezpłatny dostęp do informacji i rozrywki w Internecie. Zbędne obostrzenia w tym zakresie są utrzymywane pomimo, iż praktyka ich stosowania pokazała, że regulacje takie i ich konsekwencje (użytkownicy bezrefleksyjnie klikający zgody na cookies) są postrzegane jako uciążliwie i zbędne nawet przez użytkowników końcowych. Należy jednocześnie zauważyć, że projekt ograniczy wykorzystywania cookies do doskonalenia usług, zapewniania ich bezpieczeństwa oraz dopasowywania reklam (dzięki czemu koszty reklamowania się w internecie są niższe, co ma duże znaczenie dla małych, lokalnych firm).
Z uwagi na wykorzystywanie wielu urządzeń przez użytkowników wymóg zyody n'a cookies będzie skutkował koniecznością ciągłego odpytywania użytkownika o zgodę.

Z powyższych względów oraz biorąc pod uwagę potrzebę  przejrzystości stanowionego prawa, trudno jest nam zgodzić się z wyrażonym w Komunikacie twierdzeniem, iż Szybkie wdrożenie rozporządzenia w sprawie prywatności elektronicznej umożliwi konsumentom i przedsiębiorstwom czerpanie korzyści z pełnych ram prawnych w zakresie prywatności cyfrowej, z chwilą, gdy w maju 2018 zacznie mieć zastosowanie GDPR (RODO). Pragniemy także wskazać,  że już na etapie projektu i proponowanych przez Parlament Europejski poprawek rozporządzenie to jest niespójne z RODO i Kodeksem Łączności Elektronicznej.

Lista uwag i zastrzeżeń do projektu rozporządzenia e-Privacy jest bardzo długa, a niniejszy dokument nie jest właściwym miejscem do przedstawiania szczegółowych problemów, w związku z czym za podsumowanie stanowiska Konfederacji niech posłuży konkluzja projektu opinii Komisji Prawnej (JURI) Parlamentu Europejskiego na temat projektu rozporządzenia e-Privacy: A lack of courage and creativity, and an insistence on clinging to old structures and convictions, are not a good starting point for building a successful digital future[2].

Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że polityka UE i państw członkowskich w zakresie ochrony prywatności i danych osobowych jest rażąco niekonsekwentna. Po pierwsze, same działania legislacyjne UE i państw członkowskich są niewystarczające do zapewnienia realnej ochrony prywatności użytkowników tak długo, jak sami użytkownicy nie będą chcieli chronić swojej prywatności w świecie cyfrowym. Wbrew oficjalnym deklaracjom i stanowiskom prawodawców, znaczna część użytkowników usług cyfrowych nie zwraca uwagi na ochronę prywatności, dobrowolnie udostępniając i publikując w sieci prywatne informacje na swój temat, czy bezrefleksyjnie godząc się i udostępniając swoje dane podczas korzystania z aplikacji czy usług elektronicznych. W tym zakresie wydaje się, że od działań legislacyjnych skuteczniejsze byłyby szeroko zakrojone działania edukacyjne i informacyjne skierowane do użytkowników oraz wsparcie i zrozumienie dla działań samoregulacyjnych i koregulacyjnych podejmowanych przez przedsiębiorców. Po drugie, równolegle z aktami prawnymi ograniczającymi przetwarzanie danych osobowych (RODO, e-Privacy) przez podmioty prywatne, organy i służby państw członkowskich UE zapewniają sobie przepisy prawa gwarantujące coraz szerszy i coraz bardziej pozostający poza jakąkolwiek kontrolą dostęp do danych osobowych i informacji na temat aktywności użytkowników usług telekomunikacyjnych i elektronicznych. Co gorsza dzieje się tak, pomimo wyroku TSUE z dnia 8 kwietnia 2014 r. ws. Digital Rights Ireland (C 293/12 i C 594/12) oraz wyroku TSUE z dnia 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach Tele2 Sverige AB (C 203/15) oraz Secretary of State for the Home Department (C 698/15). W szczególności w tym drugim wyroku TSUE uznał, że niegodne z prawem UE są przepisy prawa krajowego, które: i) przewidują uogólnione i niezróżnicowane zatrzymywanie wszystkich danych o ruchu oraz danych dotyczących lokalizacji wszystkich abonentów i zarejestrowanych użytkowników wszystkich środków łączności elektronicznej; (ii) nie ograniczają dostępu do danych jedynie do celów walki z poważną przestępczością; (iii) nie uzależniają przyznania dostępu do danych od uprzedniej kontroli sprawowanej przez sąd lub niezależny organ administracyjny; (iv) nie ustanawiają wymogu, aby dane te były przechowywane na obszarze Unii. Tak rażąco odmienne podejście do ochrony prywatności wobec podmiotów prywatnych oraz organów i służb państw członkowskich budzi poważny niepokój i sprzeciw.

Środki publiczne na rozwój sieci

Dodatkowo, realizacja strategii poddaje w wątpliwość jej wewnętrzną spójność. W komunikacie, KE informuje, iż brakuje 155 mld EUR do osiągnięcia celów łączności internetowej, a z drugiej strony, w dotychczasowych propozycjach, brak jest wyraźnych zachęt inwestycyjnych. Rozwiązaniem problemu nie są środki publiczne, gdyż europejskie fundusze strukturalne i inwestycyjne czy inne instrumenty (Europejski Fundusz na rzecz Inwestycji Strategicznych, Instrument Łącząc Europę) stanowią tylko ok 10 mld EUR. Nie kwestionujemy zasadności dostępność środków publicznych na rozwój sieci, które mogą być szczególnie przydatne na obszarach, gdzie inwestycje prywatne mogą być nieopłacalne, jednak gros inwestycji pochodzi ze środków prywatnych i celem KE powinna być taka ich mobilizacja, aby przełożyły się one na inwestycje w nowoczesne i szybkie sieci szerokopasmowe. To przecież te sieci, stanowiące krwioobieg nowoczesnej gospodarki, będą budowały długoterminową przewagę konkurencyjną Europy. Dodatkowo, KE zapowiadała deregulacyjny charakter przeglądu ram telekomunikacyjnych oraz eliminację niepotrzebnych przepisów. Niestety, aktualnie planowana deregulacja jest minimalna, a dołożone zostaną kolejne obowiązki, które komplikują i podnoszą koszty świadczenia usług dla operatorów. Co więcej, projektowane przepisy, w wątpliwy sposób miałyby poprawiać sytuację również użytkowników końcowych. KE jest chyba świadoma nadmiaru przepisów i ich skomplikowania, ale zamiast radykalnie uprościć przepisy, proponuje opracowywanie streszczenia najważniejszych elementów umowy dotyczącej świadczenia usług telekomunikacyjnych. Czy tak ma wyglądać deregulacja?

Poprawa warunków tworzenia i rozpowszechniania treści w epoce cyfrowej

Odnosząc się do wniosku Komisji Europejskiej w sprawie rewizji dyrektywy audiowizualnej, który miał zapewnić ramy prawne uaktualnione w stosunku do potrzeb epoki cyfrowej, pragniemy wskazać, że projekt dyrektywy nie wychodzi w satysfakcjonującym zakresie naprzeciw tym potrzebom, tak aby uwzględnione zostały realia rynkowe, konwergencja mediów, różnorodne formy dostępu od treści audiowizualnych i oczekiwania widzów, a jednocześnie potrzeby nadawców i reklamodawców.

Pozytywnie oceniamy m.in. zmiany dotyczące komunikatów marketingowych (umożliwiające nadawcom i dostawcom usług audiowizualnych większą elastyczność w zakresie emisji reklam oraz większą swobodę stosowania lokowania produktu i sponsorowania, stanowiących istotne źródło  finansowania audiowizualnych usług medialnych i produkcji telewizyjnych) oraz zapisy odnoszące się do sposobu rozliczania czasu antenowego. Jednocześnie, biorąc pod uwagę coraz szersze zrozumienie dla konieczności stosowania w regulacjach rynkowych podejścia same service, same rules i płynące niejednokrotnie ze strony Komisji Europejskiej deklaracje o możliwości podejmowania działań deregulacyjnych, trudno jest zrozumieć nierówne traktowanie w proponowanych przepisach podmiotów świadczących usługi audiowizualne na terenie UE, tj. nałożenie obowiązków regulacyjnych wyłącznie na podmioty zarejestrowane w którymś z państw członkowskich. Takie podejście rodzi ryzyko przenoszenia przez dostawców usług audiowizualnych na żądanie siedziby do innych krajów, nie podlegających jurysdykcji UE, co odbije się negatywnie na ekonomii państw członkowskich UE. Ponadto, utrudnia podmiotom zarejestrowanym w UE konkurowania z przedsiębiorstwami z innych rejonów świata, co jest szczególnie istotne w kontekście planowanego nałożenia na dostawców audiowizualnych usług na żądanie podlegających jurysdykcji poszczególnych państw członkowskich obowiązku wnoszenia wkładu finansowego na produkcję utworów europejskich. Internet nie zna granic, a istniejące techniczne i biznesowe modele dostępu do treści on-line funkcjonują globalnie, stąd konieczność uwzględnienia tego faktu we wszystkich, także przyszłych, inicjatywach legislacyjnych Komisji Europejskiej.

Obserwując przebieg procesów legislacyjnych w UE i proponowane w kolejnych projektach obszary i terminy regulacji, postulujemy, aby wszelki nowe przepisy wprowadzane były w sposób przemyślany i z wykorzystaniem doświadczeń i wniosków wynikających z obserwacji skutków przepisów wdrożonych wcześniej lub wdrożonych w podobnym, lecz węższym zakresie oraz przepisów powiązanych, w szczególności jeżeli do tych przepisów zgłaszane były poważne zastrzeżenia na etapie ich konsultacji.

I tak np.  projektowane  rozporządzenia zakazujące   nieuzasadnionego blokowania geograficznego z pewnością nie powinno obejmować w swej pierwszej iteracji treści chronionych prawem autorskim, jako że po pierwsze: w UE równolegle trwają prace nad reformą ram prawa autorskiego oraz nad dyrektywą odnoszącą się do niektórych aspektów umów na sprzedaż treści cyfrowych i istnieje ryzyko, iż przepisy dla tych obszarów nie byłyby spójne i kompletne, po drugie przed ewentualnym rozszerzeniem zakresu tegoż rozporządzania o treści cyfrowe objęte prawem autorskim konieczna jest ocena rzeczywistych skutków wdrożenia (w wersji bez treści cyfrowych) dla gospodarek i branż biznesu w poszczególnych państwach członkowskich i dla całego jednolitego rynku cyfrowego. Ponadto, biorąc pod uwagę zgłaszane przez dostawców treści cyfrowych on-line ryzyka związane z wdrożeniem rozporządzenia dotyczącego transgranicznego przenoszenia usług on-line w zakresie treści (Rozporządzenie 2017/1128, tzw. portability) które zacznie obowiązywać w marcu 2018 r.,  wprowadzanie wszelkich nowych przepisów odnoszących się do treści chronionych prawem autorskim, z uwzględnieniem kwestii terytorialności tychże praw, powinno być poprzedzone rzetelną analizą faktycznych skutków i zebranych doświadczeń rynkowych związanych z funkcjonowaniem rozporządzenia portability.

II. Promowanie platform internetowych jako odpowiedzialnych graczy w sprawiedliwym „ekosystemie" internetowym (punkt 3.1 Komunikatu).

Zwalczanie nielegalnych treści publikowanych w Internecie

Z nadzieją przyjmujemy niektóre działania Komisji Europejskiej odnoszące się stworzenia lepiej funkcjonującego i bardziej sprawiedliwego rynku treści w Internecie, widząc pilną potrzebę walki z łamaniem praw autorskich (piractwem), mową nienawiści, czy tzw. fake news. Pragniemy odnieść się do dwóch kluczowych w tym zakresie kwestii wskazanych w komunikacie KE z 2016 r. dot. platform internetowych: zapewnienie sprawiedliwego i sprzyjającego innowacjom otoczenia biznesowego oraz zapewnienie terminowego i skutecznego usuwania niedozwolonych treści z platform internetowych przy zapewnieniu odpowiednich mechanizmów kontroli i równowagi.

Zachęcamy Komisję do podjęcia pilnych prac celem stworzenia formalnego, unijnego mechanizmu oznaczania i usuwania treści naruszających prawa autorskie (tzw. notice and takedown) oraz opracowania wytycznych w sprawie zasad odpowiedzialności oraz wsparcia dla platform, które proaktywnie podejmują dobrowolne środki w celu zwalczania nielegalnych treści. Potrzebne będą zarówno działania legislacyjne, jak też rozwijanie inicjatyw samoregulacyjnych i koregulacyjnych.
Z jednej strony konieczne jest zapewnienie skutecznych mechanizmów ochrony praw własności intelektualnej, czy ochrony praw jednostki przed mową nienawiści. Z drugiej jednak, nie należy przyjmować rozwiązań, które przenoszą odpowiedzialność za działania użytkowników na platformy internetowe, co będzie prowadziło do prewencyjnego usuwania wszelkich treści bez odpowiedniego uwzględnienia swobody wypowiedzi. Podobnie, w zakresie walki z piractwem w Internecie (którego skala przyczynia się do wymiernych i dużych strat gospodarczych we wszystkich państwach członkowskich), należy zachować równowagę pomiędzy zasadami odpowiedzialności pośredników (platform) określonych w dyrektywie e-commerce, a koniecznością wypracowania skutecznych i sprawiedliwych metod zwalczania treści bezprawnych (np. stosowania mechanizmów filtrowania treści dostarczanych przez właścicieli serwisów opartych na tzw. user generated content, programów partnerskich dotyczących współpracy w ochronie praw autorskich, mechanizmów zgłaszania - flagowania- treści bezprawnych).

Należy przy tym podkreślić, że stosowane metody muszą być dopasowane do rodzaju treści i charakteru świadczonej usługi. Przykładowo, metody filtrowania wg. słów kluczowych nie sprawdzają się w przypadku naruszeń praw do znaków towarowych.

Bardzo istotną kwestią pozostaje też aktywne wsparcie Komisji dla wprowadzenia na poziomie ogólnounijnym efektywnego mechanizmu opartego o zasadę follow the money, celem  ograniczania przepływów finansowych do naruszycieli praw autorskich. Dlatego konieczne jest zaangażowanie regulatorów i ujednolicenie zasad współpracy z pośrednikami przepływów finansowych tak, aby objęły one wszystkie podmioty działające na rynku oraz umożliwiały skuteczną reakcję na terenie całej Unii Europejskiej.

Regulacja warunków umownych w relacji B2B na platformach

W związku z zapowiedzianym w Przeglądzie DSM planem uregulowania relacji pomiędzy „platformami„ a przedsiębiorcami, korzystającymi z ich usług (określane mianem B2B lub P2B) uważamy, że Polski Rząd powinien - zgodnie z wcześniejszym podejściem do regulacji platfom- opowiedzieć się przeciwko przyjmowaniu aktów prawodawczych w tym zakresie. Zwracamy tu uwagę na dwa aspekty:

Po pierwsze, w dyskusji o platformach należy zwrócić uwagę, że pod tym szerokim, choć niedookreślonym, pojęciem kryją się bardzo różne typy usług (platformy gromadzące usługi, towary i treści cyfrowe, app stores) i sposoby ich finansowania (model prowizyjny, oparty o subskrypcję, o jednorazowa opłatę lub bezpłatny). W dyskusji należy wyraźnie je rozróżniać, bo każdy z typów platform ma własną specyfikę i inną zależność pomiędzy operatorem platformy, a korzystającym z jej usług. Definiowane w Komunikacie problemy np. braku ścieżki odwoławczej, braku informacji o usunięciu oferty nie występują na wszystkich typach platform.

Po drugie, identyfikowane problemy, poparte powinny być solidnymi danymi. Zwracamy uwagę, że w niektórych przypadkach KE definiuje jako problem kwestie, co do których tylko 20% respondentów wyraziło taki pogląd) i powinny odnosić się do konkretnego modelu lub typu platformy. Wskazane wydaje się więc dalsze badanie tej kwestii oraz pogłębiony dialog z interesariuszami.

W bardzo dynamicznym i konkurencyjnym środowisku cyfrowym regulowanie relacji biznesowych "na zapas" może mieć negatywne konsekwencje dla polskich firm.

W związku z powyższym uważamy, że nie należy przyjmować aktów legislacyjnych, które regulowałyby relacje pomiędzy przedsiębiorcami. W zakresie umów B2B obowiązywać powinna zasada swobody umów. Odpowiednim sposobem na zaadresowanie problemów, których istnienie zostanie poparte danymi wydają się akty prawa miękkiego np. zalecenia Komisji.

 

III. Rozwój europejskiej gospodarki opartej na danych (punkt 3.2 Komunikatu).

Swobodny przepływ danych nieosobowych w obrębie UE

Skoro dane - zarówno osobowe jak i nieosobowe - mają być paliwem napędzającym europejską gospodarkę, to Komisja Europejska słusznie koncentruje się na zwalczaniu nieuzasadnionych wymogów dotyczących lokalizacji danych w obrębie UE, co jednocześnie nie powinno wykluczać utrzymywania, czy wdrożenia regulacji prawnych ustanawiających wymogi lokalizacji danych w przypadku transferów danych i ich przetwarzania poza obszarem UE (tak jak ma to miejsce w przypadku RODO i przekazywania danych osobowych poza obszar UE). W tym zakresie należy zgodzić się z Komisją Europejską, która w Komunikacie (str. 25) podnosi, że Europa nie może sobie pozwolić na ryzyko, że dane uzyskane z unijnych badań i przez unijny przemysł będą przetwarzane w innym niż Europa miejscu. Kwestia lokalizacji i przekazywania danych nieosobowych powinna być przedmiotem umów i porozumień handlowych zawieranych przez UE z partnerami, które to umowy powinny na zasadzie wzajemności gwarantować europejskim przedsiębiorcom dostęp do pozaeuropejskich rynków związanych z przechowywaniem i przetwarzaniem danych (co Komisja Europejska sygnalizuje w Komunikacie na str. 28).

„Własność" i dostęp do danych (European Data Economy)

Opierając się na konsultacjach społecznych przeprowadzonych po wydaniu komunikatu o budowaniu europejskiej gospodarki opartej na danych, Komisja Europejska obecnie ocenia, czy istnieje potrzeba przedstawienia nowych regulacji prawnych dotyczących „własności" i udostępniania danych.

W ocenie Konfederacji nie ma potrzeby przyjmowania nowych regulacji prawnych, które w sposób administracyjno-prawny reglamentowałyby „własność" i zasady korzystania, w tym udostępniania danych, ze szkodą dla rozwoju innowacyjnych usług opartych o przetwarzanie danych. Powszechną praktyką jest określanie zasad przepływu, korzystania i przetwarzania danych nieosobowych w umowach cywilno-prawnych, których elastyczność pozawala na określenie zasad przetwarzania w sposób adekwatny do potrzeb i wyzwań związanych z tworzeniem atrakcyjnych dla odbiorców usług. Również umową strony mogą określić zasady dzielenia się / udostępniania  danych. Reglamentacja administracyjno-prawna i tworzenie prawnej koncepcji „własności" danych może mieć trudne do przewidzenia skutki i negatywny wpływ na dalszy rozwój sektora elektronicznego. Z tych samych powodów szkodliwe dla europejskiego sektora usług elektronicznych mogą być nieprzemyślane regulacje prawne dotyczące dostępu przez podmioty trzecie do danych nieosobowych, posiadanych i przetwarzanych przez przedsiębiorców, w tym danych generowanych przez maszyny. Wytworzenie danych nieosobowych wymaga niejednokrotnie znacznych nakładów inwestycyjnych od przedsiębiorcy, a tak wytworzone dane stanowią istotną wartość, którą przedsiębiorca powinien móc rozporządzać zgodnie z własnymi potrzebami. Porządek prawny powinien szanować i chronić bazy danych (ochrona sui generis), tajemnice handlowe (tajemnice przedsiębiorstwa) i wyniki badań naukowych lub rozwojowych finansowych lub współfinansowanych ze środków prywatnych, bez czego inwestycje w sektor przetwarzania danych i Big Data będą zbyt ryzykowne, aby rozwinąć się w Europie.

Rynek przetwarzania danych (Big Data) rozwija się dynamicznie i brak jest dowodów na zawodność rynku, która uzasadniałaby interwencję legislacyjną. Wręcz przeciwnie, kolejna, przedwczesna regulacja prawna może poważnie zaszkodzić rozwojowi dotkniętych nią obszarów rynku, po raz kolejny stawiając przedsiębiorców z UE na pozycji gorszej niż konkurenci spoza UE. 

KE stwierdza w komunikacie, że jednym z celów KE jest rozwój europejskiej gospodarki opartej na danych. Skoro dane - zarówno osobowe jak i nieosobowe - mają być paliwem napędzającym europejską gospodarkę, to w kontekście rozwoju Big Data w Europie i w Polsce istotne jest umożliwienie wykorzystania i przetwarzania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych zanonimizowanych danych transmisyjnych i o lokalizacji do celów statystycznych np. na potrzeby Smart Cities, administracji/samorządów, inteligentnych systemów transportowych, statystyki publicznej, procesów planistycznych, ochrony, czy też bezpieczeństwa. Niestety, obecne przepisy Prawa telekomunikacyjnego, przez swoją niejasność, powodują istotne wątpliwości dotyczące tego, czy przedsiębiorca telekomunikacyjny może przetwarzać posiadane dane na potrzeby statystyczne, a nawet czy może dokonać ich anonimizacji. Brak jest jednoznacznej podstawy do dokonywania anonimizacji danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną i traktowania danych zanonimizowanych jako nieobjętych tajemnicą telekomunikacyjną. Niestety, procedowany obecnie na forum UE projekt nowego rozporządzenia ePrivacy nie tylko nie usprawni tych praktyk, ale co gorsze, może je uniemożliwić.

Odpowiedzialność prawna w kontekście Internetu Rzeczy

Jednym z obszarów aktywności Komisji Europejskiej w obszarze DSM jest odpowiedzialność prawna w obszarze gospodarki opartej na łączności i przetwarzaniu danych. Komisja prowadzi analizy, których celem jest ocena, czy dyrektywa dotycząca odpowiedzialności za produkty wadliwe (85/374/EWG) jest wciąż adekwatna do postępu technologicznego w obszarze oprogramowania, produktów funkcjonujących w oparciu o Internet Rzeczy, zaawansowanych robotów, systemów i urządzeń autonomicznych oraz innych inteligentnych produktów.

W ocenie Konfederacji jest stanowczo za wcześnie, aby już teraz przesądzać o potrzebie wprowadzania nowych, dedykowanych nowym technologiom zasad i mechanizmów odpowiedzialności za szkody spowodowane oprogramowaniem, produktami funkcjonującymi w oparciu o Internet Rzeczy, zaawansowanymi robotami, systemami i urządzeniami autonomicznymi oraz innymi inteligentnymi produktami. Dyrektywa 85/374/EWG przewiduje odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadzie ryzyka, która jest odpowiedzialnością znacznie bardziej restrykcyjną dla producenta aniżeli ogólne zasady odpowiedzialności (deliktowej albo kontraktowej) opartej na zasadzie winy. Przed przystąpieniem do projektowania jakichkolwiek zmian należy przeprowadzić pogłębioną analizę celem ustalenia, czy istniejące już przepisy nie są wystarczające w obliczu rozwoju technologicznego i czy faktycznie istnieje uzasadniona konieczność poszerzania regulacji. Należy bowiem pamiętać, że nowoczesne technologie w zastosowaniach konsumenckich i biznesowych przybierają bardzo często finalną postać rzeczy ruchomych, a więc produktów w rozumieniu dyrektywy, wyposażonych w zaawansowane oprogramowanie i oferujących nowoczesne funkcjonalności. Wyróżnikiem produktów „inteligentnych", w stosunku do „tradycyjnych", jest to, że są wyposażone w zaawansowane oprogramowanie pozwalające na autonomiczne podejmowanie niektórych decyzji i zdolność komunikacji ze światem zewnętrznym z wykorzystaniem sensorów i łącza z Internetem. Ewentualne wątpliwości w zakresie odpowiedzialności, w szczególności w odniesieniu do szkód powstałych w wyniku wadliwego działania oprogramowania niepowiązanego na stałe z rzeczą ruchomą, należy pozostawić do rozstrzygnięcia sądom orzekającym w konkretnych sprawach, a dopiero gdy w judykaturze i doktrynie pojawią się niedające się usunąć problemy, należy podejmować działania legislacyjne. Przy czym impulsem do działań legislacyjnych powinny być jedynie niedające się usunąć problemy natury systemowej (odpowiednio duża skala danego zjawiska), a nie indywidulane incydenty i problemy.

Na dzień dzisiejszy nie jest natomiast wskazane ani uzasadnione tworzenie nowych, dedykowanych nowoczesnym technologiom, rygorystycznych reguł odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka. Działania takie mogą mieć daleko idące, negatywne konsekwencje dla postępu technologicznego oraz konkurencyjności europejskich przedsiębiorców, stawiając tych ostatnich na przegranej pozycji w stosunku do podmiotów spoza UE, wolnych od tego typu obostrzeń. Wprowadzenie w tym obszarze nowych rygorów prawnych może wywołać tzw. chilling effect, a więc hamować badania naukowe i wdrażanie nowych, eksperymentalnych technologii w obawie przez rygorystycznymi zasadami odpowiedzialności za ewentualne błędy we wdrażanych produktach i usługach, które to błędy nierozerwanie towarzyszą innowacyjności. Innowacje i nowoczesne technologie to obszar, w którym ryzyko błędu i porażki jest znacznie większe, niż w przypadku produktów i rozwiązań znanych i stosowanych od lat.

IV. Cyberbezpieczeństwo (pkt 3.3. Komunikatu)

Zwracamy uwagę, że większość ataków cybernetycznych pochodzi z państw nie należących do Unii Europejskiej. Żeby zwalczać te zagrożenia należy nawiązać współpracę w sprawie zwalczania tych zagrożeń (i wymiany informacji) z ich rządami.

W naszej ocenie kluczowym elementem zwalczania cyberprzestępczości jest edukowanie użytkowników co do możliwych zabezpieczeń oraz postępowania w razie ataku (np. ataki ransomware, tzn. wymuszanie "okupu" za dane). Zgłaszanie ataków przez użytkowników organom ścigania pozwoliłoby służbom lepiej identyfikować i zwalczać atakujących.

Pozytywnie odnosimy się do standardów bezpieczeństwa. Upowszechnianie co najmniej minimalnych wymogów w zakresie bezpieczeństwa pozwala wyeliminować ryzyko ataku z wykorzystaniem najsłabszego ogniwa systemu. 

   V. Zasada domyślnej cyfrowości (digital -by-default) (punkt 4.3.)

KE poświęca dużo miejsca w komunikacie cyfryzacji usług publicznych przywołując m.in. zasadę: „domyślnej cyfrowości" (digital-by-default).  Izba, oczywiście popiera taki cel, gdyż jest on przyjazny dla obywateli i efektywne ekonomicznie, jednakże zwracamy uwagę, że ciągle wiele procesów gospodarczych toczy się starym, papierowym torem. Jest to widoczne w obszarze prawa telekomunikacyjnego, który jest szczególnie predestynowany do takich zmian, ze względu na to, iż bazuje na nowoczesnych rozwiązaniach technologicznych, a z usług telekomunikacyjnych korzysta stale zwiększającą się liczba użytkowników preferujących efektywną i sprawną komunikację elektroniczną (preferencja dla e-faktur wynosi nawet do 80% abonentów). Uważamy, że skupienie się takich pozytywnych celach, będzie właściwsze i przyniesie korzyść zarówno dla przedsiębiorców jak i klientów.

Podsumowanie:

W zakresie usług cyfrowych, uważamy, że obywatele Europy zasługują na większy wybór, a Europa powinna być w stanie w pełni wykorzystać potencjał gospodarki opartej na danych. Z tego powodu uważamy, że:

  • Obywatele powinni być chronieni przez jasny i spójny zestaw zasad chroniących ich interesy i prawa, opierający się przede wszystkim na zharmonizowanym i horyzontalnym podejściu do praw konsumenckich.
  • Branża telekomunikacja powinna mieć swobodę w zwiększaniu wyboru usług dostępnych dla konsumentów w dziedzinie usług cyfrowych, aplikacji IoT, bez ograniczeń podwójnej regulacji, które nie podlegają inne podmioty.
  • Wszyscy gracze, w tym MŚP, start-upy i telekomy, powinny mieć możliwość skorzystania z korzyści wynikających z Big Data i metadanych, bez sektorowych ograniczeń czy dyskryminacji. Ma to fundamentalne znaczenie dla zapewnienia konkurencyjności europejskiej gospodarki i uwolnienia nowych źródeł wzrostu gospodarczego i korzyści społecznych.
  • Wszyscy gracze na rynku cyfrowym powinni mieć zapewnione takie same warunki dla prowadzenia działalności bez względu na to, w jakim modelu świadczą usługi, które są ekwiwalentne.
  • Dobrze funkcjonujący jednolity rynek  cyfrowy wymaga bezpiecznej cyberprzestrzeni, w której firmy mogą swobodnie wprowadzać innowacje, zachowując niezbędną elastyczność w celu ochrony sieci i usług.
  • Propozycja dotycząca rozporządzenia o ePrivacy stoi w sprzeczności z ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych (RODO). Nie przyniesie ona dodatkowych zabezpieczeń dla konsumenta,  gdyż jego prawa są już dostatecznie chronione przez RODO, ale stanowi nieproporcjonalne i nadmierne obciążenia dla szerokiego wachlarza usługodawców ze szkodą dla innowacyjnych zdolności Europy.

  



[1] Zgodnie z art. 5 projektu rozporządzenia e-Privacy: Dane pochodzące z łączności elektronicznej są poufne. Wszelka ingerencja w dane pochodzące z łączności elektronicznej, taka jak słuchanie, podsłuchiwanie, przechowywanie, monitorowanie, skanowanie lub innego rodzaju przechwytywanie, nadzorowanie lub przetwarzanie danych pochodzących z łączności elektronicznej przez osoby inne niż użytkownicy końcowi, jest zakazana, z wyjątkiem sytuacji dozwolonych niniejszym rozporządzeniem.

[2] DRAFT OPINION of the Committee on Legal Affairs for the Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council concerning the respect for private life and the protection of personal data in electronic communications and repealing Directive 2002/58/EC (Regulation on Privacy and Electronic Communications): http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-605.986%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fEN